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Médiation et harcèlement moral : un texte de loi face au consensus professionnel

Le code du travail organise une procédure de médiation en cas de harcèlement moral. Le consensus professionnel international tient la médiation pour contre-indiquée dans ces situations. Le désaccord oppose deux normes, faute de données.

Un salarié s'estime victime de harcèlement moral. Le code du travail lui ouvre une voie singulière. Selon l'article L. 1152-6, une procédure de médiation peut être engagée par toute personne de l'entreprise qui s'estime victime, ou par la personne mise en cause. Le choix du médiateur fait l'objet d'un accord entre les parties. Le médiateur s'informe de l'état de leurs relations. Il « tente de les concilier » et leur « soumet des propositions qu'il consigne par écrit » en vue de mettre fin au harcèlement. En cas d'échec, il les informe des éventuelles sanctions encourues et des garanties procédurales prévues en faveur de la victime.

Une généalogie en trois textes

On date souvent cette disposition de la seule loi de 2002. Sa généalogie compte trois textes, et l'écart entre eux importe.

La loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 crée l'ancien article L. 122-54 du code du travail, dans une rédaction très différente. Le harcèlement visé y est moral ou sexuel. Le médiateur est choisi en dehors de l'entreprise, sur une liste de personnalités désignées en fonction de leur autorité morale et de leur compétence, dressée par le préfet. Les parties sont convoquées sous un mois.

La loi du 3 janvier 2003 y substitue la rédaction actuelle. Le choix du médiateur repose désormais sur l'accord des parties. Les listes préfectorales disparaissent. Le texte se restreint au harcèlement moral et ouvre la saisine à la personne mise en cause. L'ordonnance du 12 mars 2007 recodifie enfin l'ensemble à l'article L. 1152-6, en vigueur depuis le 1er mai 2008 et inchangé depuis.

La transformation de 2003 a une conséquence directe. Le dispositif de 2002 reposait sur un tiers externe inscrit sur une liste préfectorale. Celui de 2003 repose sur un tiers librement choisi, et rend possible la désignation d'un médiateur interne.

Une médiation qui parle le langage de la conciliation

Le texte décrit un tiers qui « tente de les concilier » et « leur soumet des propositions qu'il consigne par écrit ». En cas d'échec de la conciliation, il informe les parties des éventuelles sanctions encourues. La loi emploie ainsi le vocabulaire de la conciliation pour une procédure qu'elle nomme médiation.

Le consensus et la preuve

La profession, à l'échelle internationale, se montre défavorable à la médiation dans les situations de harcèlement avéré ou allégué de manière crédible. L'argument tient au double caractère de ces situations. Elles sont escaladées et asymétriques. Elles contredisent ainsi les prémisses du processus : une quasi-égalité des parties, l'absence de crainte, la bonne foi réciproque. Proposer une médiation revient alors à faire négocier une personne avec celui dont elle dit subir les agissements.

Trois références portent ce consensus. Jenkins publie en 2011 une note de pratique dont le titre demande si la médiation convient aux plaintes de harcèlement au travail. Lempp, Blackwood et Gordon en explorent l'efficacité en 2020. Keashly, Minkowitz et Nowell traitent de la question dans la troisième édition, parue en 2020, de l'ouvrage de référence sur le harcèlement en milieu de travail. Un détail de citation circule mal : le chapitre de la deuxième édition, en 2011, était signé des seuls Keashly et Nowell.

L'état exact du débat demande de la prudence, et elle fait parfois défaut. Le consensus professionnel est net. La preuve, elle, manque des deux côtés : la nocivité de la médiation en cas de harcèlement reste à démontrer, et son innocuité tout autant. Le champ se tient en régime de précaution raisonnée. Il en découle une conséquence pour le droit français. La disposition du code du travail se heurte à un consensus. Des résultats empiriques, eux, font encore défaut. L'objection est d'un autre type, et elle appelle une autre réponse.

L'enquête, la confidentialité et la qualification

Le débat croise une obligation de l'employeur. L'article L. 4121-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 22 septembre 2017, pose son obligation de sécurité. La loi de 1995 réserve deux exceptions à la confidentialité de la médiation. La première tient aux raisons impérieuses d'ordre public ou à la protection de l'intérêt supérieur de l'enfant ou de l'intégrité physique ou psychologique de la personne. La seconde tient à l'exécution de l'accord. L'articulation de ces exceptions avec l'obligation de sécurité reste à régler par les textes.

Une distinction s'impose enfin dans la pratique. L'allégation de harcèlement diffère du harcèlement établi. Un conflit relationnel durable est parfois requalifié en harcèlement par l'une des parties, faute d'autre mot pour nommer ce qu'elle éprouve. La qualification précède donc le traitement, et elle engage l'employeur. Confier cette qualification au médiateur lui fait porter une responsabilité qui revient à d'autres, et compromet son impartialité pour la suite.

Un dernier risque mérite attention. Poitras, Belair et Byrne, dans l'une des rares contributions consacrées aux effets non intentionnels de la médiation au travail, signalent en 2005 un risque d'inflation disciplinaire : l'échec d'une médiation peut durcir la réponse de l'organisation, la voie amiable étant réputée épuisée. En matière de harcèlement, l'ordre des étapes compte autant que leur contenu.

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